Går det i retning av større rettsliggjøring av offentlige anskaffelser?

Offentlige anskaffeler er en viktig del av omsetningen til mange bedrifter som leverer varer og tjenester i Norge. I 2014 har SSB (publisert i desember 2015) anslått verdien til å være om lag 462 milliarder norske kroner. Dette viste en økning fra året før på 23 milliarder kroner. Offentlige anskaffelser er med andre ord svært viktig for norske virksomheter. Men samtidig som det finner sted initiativ for å forenkle offentlige anskaffelser, som støtter opp om implementeringen av det nye EU-regelverket for offentlige anskaffelser innad i EU (med virkning fra 18.4.2016 i EU), kan tendensen fra domstolene synes å gå i retning av mindre fleksibilitet og strengere anvendelse av reglene. Sist ut var dommen hvor Statens vegvesen ble pålagt å betale BT Signaal den positive kontraktsinteressen for å ha brutt det offentlige anskaffelsesregelverket (og omtalt delvis på denne blogg).

Spørsmålet er om dette er en tendens som viser dårligere tider i Europa og som nå får sin virkning i også Norge? En tendens hvor næringsaktører i større grad forfølger sine krav enn tidligere. Selv om rett skal være rett er det likevel spørsmål om aktørene, inkludert det offentlige, oppnå et bedre sluttresultat hvis det resulterer i lange rettsprosesser.     

Det offentlige anskaffelsesregelverket er på ingen måte et onde. Regelverket er en grunnpilar for å sikre at offentlige midler blir utnyttet på en god måte, til det beste for flest mulig og i en konkurranse hvor tilbydere blir stilt likt. Regelverket dekker i praksis anskaffelser av varer og tjenester til stat, kommune og andre institusjoner og selskaper med en viss tilknytning til disse. Dette er dekket gjennom et regelverk som stammer fra EU, og som Norge gjennom EØS er gjennomført i norsk rett gjennom lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter (spesielt anskaffelsesforskriften med dets forskjellige typer anskaffelser). Unntakene fra regelverket er begrenset.

Regelverket stiller strenge krav til forberedelse, gjennomføring og avslutning av anskaffelsene, blant annet med dokumentasjon, kunngjøring, frister, inngåelse av kontrakt, adgang til å klage til den som anskaffer og til Klagenemda for offentlige anskaffelser (forkortet til KOFA), samt å angripe beslutninger ved å gå til domstolen (både midlertidig forføyning for å stoppe en anskaffelse eller alminnelig søksmål for eksempelvis å søke erstatning for feil som er begått).

I nevnte dom gikk BT Signaal til søksmål på bakgrunn av feil som Statens vegvesen hadde begått. Lagmannsretten kom til at Statens vegvesen har begått vesentlige feil under anbudskonkurransen, noe som skulle ha medført at IBMs (den som vant konkurransen om utvikling og drift av et IT-system) tilbud ble avvist. Det ble vurdert at det var klar sannsynlighetsovervekt for at BT Signaal ville ha fått kontrakten dersom feilene tenkes bort. BT Signaal ble rangert som nr. 2 med 9,7 poeng mot IBMs 10 poeng. BT Signaal har derfor krav på å få erstattet sitt tap i form av den positive kontrakts-interessen. Det rettslige bakgrunnen var anskaffelsesloven § 11 hvoretter en tilbyder har krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av oppdragsgivers brudd på loven og forskrifter. Som ansvarsgrunnlag for den positive kontraktsinteressen, kreves at feilen(e) må være vesentlig(e). Det ble vist til Rt-2001-1062 (Nucleusdommen), der det heter at det ved denne vurderingen må «takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last». Nucleusdommen gir i forhold til beviskravet for årsakssammenheng, anvisning på at det kreves «at anbydar med klar sannsynlegovervekt viser at oppdraget skulle gått til vedkomande anbydar».

Lagmannsretten kom til at det forelå to vesentlige forbehold som hver for seg skulle ha leder til avvisning av tilbudet. Derfor var det heller ikke behov for å vurdere om andre (og det var mange forbehold til kontraktsutkastet) skulle kunne ha ledet til avvisning på bakgrunn av den relative bedømmelsestvilen (og det i praksis var en konkurranse hvor aktørene kunne bedømmes likt).

Og det er her vi kommer til kjernen av problemstillingen. Svakheten til regelverket er at det gir begrenset veiledning i forhold til hva som er vesentlige forbehold og hva som er akseptable forbehold. Innenfor eksempelvis it-bransjen og utvikling av it-løsninger er det ikke nødvendigvis gitt at det foreslåtte avtaleverk gir de forskjellige tilbydere like forutsetninger for å besvare konkurransen. Det vil derfor være naturlig for enkelte aktører å komme med forbehold og forutsetninger for hvordan noe skal leveres. Ved smidig it-utvikling kreves større grad av interaksjon mellom avtalepartene for at den rette kompetanse skal benyttes til riktig tid. En kompetent it-utvikler vil kunne forutse slike forhold og presisere dette i tilbudet hvis nødvendig men det kan også være andre aktører med mindre kompetanse som vil kunne overse samhandlingen. Problemet er videre at den offentlige kjøper vil, for å være sikker og unngå å bli felt for feil i anskaffelsen, søke å unngå enhver type forbehold for ikke å bli anklaget for forskjellsbehandling. I praksis blir da anskaffelser med forhandlinger redusert til anskaffelser hvor potensielle tilbydere blir satt i en tvungen situasjon.

I en hverdag hvor det er stadig vanskeligere økonomisk i Europa så blir også villigheten til å søke kompensasjon gjennom rettssystemet vanligere. Spørsmålet er om dette vil medføre i enden at anskaffelser i større grad blir avgjort gjennom bruk av rettsvesenet. Dette vil ikke nødvendigvis medføre at det offentlige får bedre leveranser, men det vil sikre at advokatstanden får stadig med arbeid. Vi får håpe det ikke medfører amerikanske rettstilstander.