31. mars 2016 avsa
Borgarting lagmannsrett en dom (LB-2015-72805) som er av interesse for de som
følger med IT og anskaffelser. Retten kom til at Statens vegvesen hadde begått
en vesentlig feil under en offentlig anskaffelse av en IT-løsning hvor den
valgte leverandør skulle ha vært avvist på bakgrunn av vesentlige forbehold.
Resultatet var at BT Signaal, som ble innstilt som nr 2, fikk tilkjent 25 MNOK
i erstatning i form av den positive kontraktsinteresse ettersom det var klar
sannsynlighetsovervekt for at denne tilbyderen ville ha fått kontrakten.
Bakgrunnen for saken var at IBM ble tildelt kontrakt for
utvikling og drift av en bompengebetalingsløsning («AutoPASS Grindgut»).
Utviklingen skulle skje ved bruk av Dataforeningens PS2000-kontrakt for
leveranse av Programvare (smidig metodikk), og deretter drift gjennom SSA-D
(driftsavtalen) samt videreutvikling og forvaltning. Etter pre-kvalifisering
leverte både IBM og BT Signaal inn tilbud, hvor av disse to kun var IBM som
hadde forbehold. Med noen endringer ble også siste tilbud innlevert av IBM med
forbehold. Ved den endelige evalueringen endte IBM marginalt bedre enn BT
Signaal (10 poeng mot 9,7 poeng).
Det rettslige utgangspunktet som retten vurderte følger av anskaffelsesloven
§ 11 hvoretter en tilbyder har krav på erstatning for det tap han har lidt som
følge av oppdragsgivers brudd på loven og forskrift. Videre kom retten til at
erstatningen skulle baseres på den positive kontraktsinteresse, dvs som om BT
Signaal hadde blitt tildelt kontrakten og gjennomført leveransen, som følge av
rettspraksis. Retten viser til Nucleusdommen (Rt-2001-1062) om at feilene måtte
være vesentlige og i forhold til beviskravet for årsakssammenheng, der det
kreves «at anbydar med klar sannsynlegovervekt viser at oppdraget skulle gått
til vedkomande anbydar».
Det er mange interessante aspekter ved dommen men det som
likevel er mest interessant i dommen er de to forhold som retten mener er
vesentlige forbehold, og som leder til at det er begått en vesentlig feil ved
at tilbudet til IBM skulle ha vært avvist (jfr. anskaffelsesforskriften § 20-13
(1) d). Det ene vesentlige forbeholdet
var knyttet til at den valgte leverandøren (IBM) tok et forbehold til den
opphavsrettsbestemmelsen knyttet til eiendoms- og disposisjonsrett til
programvare. Det andre var i forhold til presiseringer av lovpålagte krav.
Det er for så vidt interessant å merke seg at IBM hadde
mange forbehold som ikke ble ansett som vesentlige, men som retten også drøfter.
Dette til tross for at den ikke tar stilling til om forbeholdet _kunne_ vært
avvist på bakgrunn av såkalt «relativ bedømmelsestvil». Grunnen må antas å være
at når retten så klart og tydelig finner at de to vesentlige forbeholdene «hver
for seg – og i alle fall samlet – utgjør et vesentlig forbehold» så er feilen
konstatert som vesentlig og tilbudet skulle vært avvist. Her diskuteres kort de
vesentlige forbeholdene:
Eiendoms- og disposisjonsrett
Når det gjaldt det første vesentlige forbehold så valgte IBM
å ta et forbehold i driftsavtalen om at IBM skulle ha evigvarende og
verdensomspennende til vederlagsfri lisens til å bruke kundens løsninger – selv
om kunden behold all eiendomsrett til løsningen. Det betyr at for den bruk som
kunden skulle ha, så var det ikke et forbehold som gjorde direkte inngripen i
bruksmuligheten til kunden. Kunden ville fullt ut ha samme muligheter til å
bruke og utnytte programvaren som uten forbeholdet. Det andre interessante i
denne vurderingen er hvorfor dette vurderes som vesentlig all den tid dette var
et forbehold til SSA-D, dvs driftsavtalen og den tilsynelatende begrensede
utviklingen som ville finne sted under denne avtalen da det ville være
videreutviklingsavtalen som ville regulere fremtidig utvikling av Grindgut. Til
slutt kommer også retten til at forbeholdet hadde «stor økonomisk gevinst» for
IBM. Det er uklart hva retten legger i dette uten å si at dette også måtte
kunne prissettes, og alene også ut i fra et SSA-D-perspektiv. Men at enhver
kildekode kan ha en verdi er nok riktig, samtidig som det er relativt anerkjent
at det kreves mye for å industrialisere en programvare til å bli en
standardløsning. Det kan til og med stilles spørsmålstegn om verdien for kunden
kunne vært høyere om IBM hadde satset på programvaren gjennom å dele fremtidige
vedlikeholds- og utviklingskostnader på flere aktører.
Lovpålagte krav
Retten vurderte også IBMs presisering av punktet om «Lovpålagte
krav» som et vesentlig forbehold. Det var et krav om at løsningen må være i henhold
til norske lover og regler som eksempelvis merverdiavgiftsloven,
regnskapsloven, bokføringsloven, NS4102, avtaleloven, forvaltningsloven,
offentlighetsloven og personopplysningsloven. I praksis et krav om at
leverandøren måtte følge norske lover og regler. Det i seg selv er uproblematisk
for en leverandør å følge norske lover og regler så lenge denne leverandøren
velger å operere i Norge eller mot Norge. Det interessante med dette
forbeholdet er rettens vurdering av IBMs forbehold eller presisering av
leveranseansvar om at: «Kompetanse og fortolkning av lovgivning som regulerer
Kundens virksomhet, må være Kundens bidrag inn i prosjektet.» Retten slår
videre fast at den «ikke [er] enig med Statens vegvesen i at det her bare
dreier seg om en presisering av den samarbeidsplikten som ellers følger av
kontrakten, jf. pkt. 1.3 om kundens generelle plikter, og at forbeholdet kan
prissettes til den ekstra personalkostnad Statens vegvesen får ved å måtte
stille med en person til å arbeide med lovgivning.»
Her mener jeg at retten faktisk tar flere feil ettersom den
mener dette kun er en lemping av ansvar fra leverandør over på kunde. Etter
mitt syn er det her retten ikke ser at i en smidig utviklingsmetodikk,
synliggjort ved valg av PS2000, er faser hvor partene må samhandle på en
kompleks og integrert måte. Kunden vil i behovsanalysen ha hovedansvaret for å
synliggjøre hvilke behov den har, og deretter vil det i
løsningsbeskrivelsesfasen være i større grad et felles ansvar å tydeliggjøre
produktkøen/epos og konkrete krav til konstruksjon, før leverandøren får
hovedansvaret for konstruksjonen. I spesielt de to første fasene så vil kunden
måtte stille med sin domenekompetanse (kjernekompetanse). I disse fasene er det
derfor kunden som vil være nærmest til forstå sin kravsspesifikasjon og lover
og regler denne er satt til å forvalte. Skulle her leverandøren få et
selvstendig ansvar for å forstå praktiseringen av veitrafikkloven, tilhørende
regler og hvordan disse praktiseres av kunden, så vil det forutsette at dette
er klart og tydelig beskrevet. Det er ikke tilfelle med PS2000 og heller ikke
formålet. Hvis alt var klart definert i forkant så ville utviklingen skjedd som
et fossefallsprosjekt og det ville vært lite behov for samhandling mellom kunde
og leverandør underveis i prosjektet. I all enkelhet så mener jeg at retten her
ikke har forstått hvordan kontraktsstandarden PS2000 fungerer.
På bakgrunn av disse to forbeholdene er vesentlige kommer
retten til at IBM skulle være diskvalifisert, dvs en plikt for kunden å avvise.
Andre forbehold ble også diskutert, men det får være tema for et annet
blogginnlegg - og ikke minst la oss avvente om dommen blir anket.
Kommentarer
Legg inn en kommentar