Sikre know-how i en digital verden

Vi lever i en tid hvor det er et stort fokus på automatisering eller digitalisering for å utnytte egne og samfunnets ressurser på en best mulig måte. På enkelte områder, som helse, er det sterkt ønskelig. Det kan være seg bruk av 3D-briller til operasjoner eller digitale helsejournaler for å dele og bruke helseinformasjon for å bedre forskningsgrunnlaget. Tilgangen til data og kunnskap gjør at stadig mer informasjon kan samles og behandles. Det har til nå vært et stort rettslig fokus på implikasjonene på datasamlinger i forhold til spesielt personvern. Men det er et annet element som er like viktig i denne digitale verden: hvordan kan virksomheter verne om sin kunnskap og da spesielt kunnskap som know-how.

Begrepet know-how er ikke definert i lovgivningen, men antas å dekke en form for bedriftskunnskap eller generell erfaringskunnskap som den enkelte person eller team av personer, dvs konsulent eller team av konsulenter både har og vil opparbeide i løpet av et prosjekt eller annet arbeid. Som alternativ til know-how benyttes gjerne begrep som fagkunnskap, faginnsikt, erfaring eller ekspertise. Språkrådet oversetter begrepet med «sakkunnskap, særlig teknisk ekspertise». Det spesielle med know-how er at det dekker type kunnskap eller ekspertise som i utgangspunktet ikke er festet til et skrevet dokument, fil eller annen innretning. På dagligtale kan det omtales som den fagkunnskap som et person opparbeider og som er festet mellom ørene til en person.

1. Utgangspunktet for vern av know-how

Så hvordan kan en verne om know-how? Rettslig sett er ikke know-how (dvs. fagkunnskap) vernet i seg selv med mindre det er iverksatt noen form for beskyttelsesmekanismer.

a.       Generell know-how og kunnskap er ikke vernet i seg selv

Den generelle kunnskap enhver erverver ved å være med på et prosjekt er ikke vernet og kan nesten alltid utnyttes. Dette følger av de fleste standardkontrakter, slik som i SSA-B:
Begge parter kan også utnytte generell kunnskap (know-how) som ikke er taushetsbelagt og som de har tilegnet seg i forbindelse med bistanden.

Forutsetningen er at denne kunnskapen er generell og ikke konkret. Dertil vil den generelle kunnskap begrenses av hva som er taushetsbelagt, slik som gjennom en NDA. Men den taushetsbelagte informasjon vil være den som er knyttet til det konkrete tilfelle.   

b.      I det fri / public domain

Ved siden av generell know-how som er generell kunnskap, vil informasjon eller kunnskap som har falt i det fri ikke være vernet og kan gjenbrukes. Dette er kunnskap eller dokumenter som ikke er vernet pga vernetidens utløp som åndsverk eller patent eller fordi det er offentlig informasjon (slik som publiserte lover og regler, offentlige rapporter osv). Dette kan gjenbrukes.

2. Elementer som grenser mot know-how og dets beskyttelse

Men ved siden av know-how som ide som ikke er vernet, så finnes enkelte områder eller kunnskap som grenser opp mot generell know-how og som kan sikres:

a.       Taushetsbelagt informasjon

I de fleste avtaler enes Partene om en klausul som gjør at den konkrete taushetsbelagte informasjon som den annen part gjør tilgjengelig for den annen under gjennomføring av avtalen ikke skal kunne gjøres tilgjengelig utenfor prosjektet (eller definert gruppe av personer ol.). I SSA-B står det eksempelvis at:
Informasjon som partene blir kjent med i forbindelse med avtalen og gjennomføringen av avtalen skal behandles konfidensielt, og ikke gjøres tilgjengelig for utenforstående uten samtykke fra den annen part.

Konfidensiell informasjon grenser mot hva som er generelt, dvs. generell kunnskap vil ikke være vernet. Det samme vil som oftest og gjelde informasjon som allerede er kjent i markedet (slik som fagartikler, teori etc), som da ikke er vernet. For det aller meste av generell kunnskap, så vil det være kjent i markedet.  

b.      Opphavsrett og andre immaterielle rettigheter

Utgangspunktet er at know-how vil være begrenset av hva som måtte være kundens opphavsrett. Med opphavsrett menes eneretten som skaperen av et litterært, vitenskapelig eller kunstnerisk verk får til å fremstille eksemplarer av det og ved å gjøre det tilgjengelig for allmennheten. Retten oppstår samtidig med verket og trenger ingen registrering eller formaliteter. O

Ved siden av åndsverk finnes andre immaterielle rettigheter. Disse kan også være vernet, forutsatt at det registreres, slik som:

• Patent (etter patentloven). Patentering av en oppfinnelse gir enerett til å utnytte oppfinnelsen kommersielt i 20 år. For å få patent må du levere en søknad til Patentstyret. Oppfinnelsen må utgjøre en praktisk løsning av et problem, der løsningen har teknisk karakter, teknisk effekt og er reproduserbar. Oppfinnelsen må også ha ”oppfinnelseshøyde”, noe som betyr at den må være ny og skille seg vesentlig fra tidligere kjent teknikk på området.
• Varemerke (etter varemerkeloven). Et varemerke er et særpreget kjennetegn for varer og tjenester. Kan blant annet bestå av navn, ord, logo og figur. Man kan beskytte et varemerke mot etterligninger gjennom å søke om varemerkeregistrering hos Patentstyret. Et varemerke kan registreres bare dersom det er egnet til å skille egne varer og/eller tjenester fra andres.
• Design (etter designloven). Utseende og formen til et produkt, eller til deler av produktet. Begrepet omfatter også ikke-fysiske gjenstander, som skjermbilder for web, grafiske symboler o.l. For å få vern ved registrering må designet være nytt og ikke vært offentlig mer enn 12 måneder.
• En annen type registrering vil være av kretsmønstre. Registreringen gir en enerett til å bruke det som er registrert, og vil derfor være en begrensning mot utnyttelse av know-how og annen bruk av kundens materiale.  

c.       Markedsføringsretten

Hvis dokumentet eller den festede kunnskapen ikke kan anses som et åndsverk eller det finnes en registrert rettighet knyttet til det (som et patent eller design) så er spørsmålet hvordan en virksomhet kan verne sin kunnskap. Eksempelvis hvordan kan en virksomhet verne sitt erfaringsarkiv? I praksis er det nok vernet som en database, som også er vernet etter åndsverkloven som et såkalt sui-generis (tilstøtende åndsverk - dette er et vern for resultatet av investeringer og arbeidsinnsats, ikke et vern for resultat av skapende innsats) eller som et samleverk.

Men er det ikke vernet som en database, slik som et konsept, bearbeidet ide eller andre metoder, så kan det være vernet gjennom markedsføringsretten. Det følger av markedsføringsloven at det er forbudt å opptre i strid med god forretningsskikk (§ 26) eller å etterlikne andres produkter på en urimelig måte (§ 30). Etter markedsføringsloven § 28 så er det også et vern for forretningshemmeligheter en blir kjent, som samsvarer i stor grad med det som er nevnt om taushetsplikt.

3. Juristens rolle

Det sentrale er å finne den riktige beskyttelsen for den ide, tanke, forretningskonsept eller lignende som finnes. For det skal og må være regningssvarende. Eksempelvis kan noe patenteres, men et verdensomspennende patent er kostbart. Derfor kan andre mekanismer vurderes. Det er her juristen bør involveres og gi sine råd til virksomheten.